노동상담 사례 건설 근로자가 동절기에 근무를 하지 않은 경우 퇴직금을 받을 수 있나요? [질문 내용]
2019년 5월부터 2021년 8월 31일까지 공사 현장에서 전기팀 소속으로 근무를 하였습니다. 해당 기간 중 2020년 겨울과 2021년 겨울, 각각 2개월 씩 총 4개월을 동절기에 근무를 하지 않았습니다.
회사측에 퇴직금을 요청하였는데, 1년을 넘어서 근무한 기간이 없으니 퇴직금은 없다는답변을 받았습니다.
동절기를 제외하면 거의 2년 동안 한 회사에서 동일한 공사 현장에서 근무를 했는데, 겨울에 근무를 하지 않았다는 이유로 퇴직금을 받지 못하는 것인가요?
[답변 내용]
원칙적으로 퇴직금은 발생하지 않지만 업무 특성 등 특별한 사정이 인정되면 그 기간을 제외한 기간에 대해 퇴직금이 발생합니다
1. 업무 특성상 동절기에 근무를 하지 않았고 동절기 이후 계속 근무를 하였다고 하더라도 반드시 근로계약이 단절되었다거나 근로계약이 유지되었다고 판단할 수 없습니다.
2. 동절기에 2개월간 근무를 하지 않았다면 회사와 해당 기간에 대하여 어떻게 처리를 할지 정한 바가 없다면 근로계약이 단절되었다고 보는 것이 원칙입니다. 만약 근로계약서에 동절기를 제외한 기간으로 근로계약을 체결하였거나 일정 기간 단위로 근로계약을 체결하고 다시 갱신한 것이 아니라면 근로계약이 단절되었다고 볼 가능성이 높습니다.
3. 그러나 공사 완료시까지 근무하기로 근로계약서가 작성되어 있다면 이는 사업장 사정 및 해당 업무의 특성으로 인하여 근무를 하지 못한 것에 해당되므로 근로계약이 단절되었다고 보기 어렵습니다. 따라서 입사 후 퇴사까지의 총 기간 중 4개월의 동절기를 제외한 근속기간에 대해 퇴직금을 지급받으셔야 할 것으로 판단됩니다.
[행정해석]
근로기준법 제46조(휴업수당)
① 사용자의 귀책사유로 휴업하는 경우에 사용자는 휴업기간 동안 그 근로자에게 평균임금의 100분의 70 이상의 수당을 지급하여야 한다. 다만, 평균임금의 100분의 70에 해당하는 금액이 통상임금을 초과하는 경우에는 통상임금을 휴업수당으로 지급할 수 있다. ② 제1항에도 불구하고 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 제1항의 기준에 못 미치는 휴업수당을 지급할 수 있다
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[행정해석]
동절기에 근로관계가 단절되는 경우 계속근로로 볼 수 있는지 (퇴직급여보장팀-975, 2005.12.7.)
귀 연맹의 질의와 같이 건설일용근로자가 2004.3.18.부터 2005.9.12.까지 근로를 하였으나, 동절기인 2005.1월초부터 2월말까지 2개월간 근무를 하지 않았고, 이 기간에 대하여 노사 당사자가 특별히 정한 바가 없다면 동절기 2개월까지 포함하여 계속근로로 보기 곤란 하다고 사료됩니다.
2. 참고로, 위와같은 사례가 수년간 반복되어 동절기가 종료되면 재계약을 계속 체결하는 것이 관행화되었으며, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에 있어서도 동절기가 끝나면 재계약을 체결한 후 일용 인부로서의 동일한 근로를 제공하고 사용자는 임금을 지급하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 반복적으로 근로계약을 체결한 전 기간을 퇴직금 산정을 위한 계속근로로 인정할 수가 있을 것이나, 이 경우에도 근로계약을 체결하지 아니하여 실제로 근로를 제공하지 아니한 기간은 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 산정시 이를 제외하여야 할 것입니다.
- 근로를 제공하지 아니한 기간은 동일사무에 계속근로를 위한 대기상태로서 근로 관계가 단절된 것이 아니라 일시적으로 중지된 것으로 볼 수 있어 반복적으로 근로계약을 체결한 전기간을 계속근로로 인정할 수가 있을 것이나, 근로계약이 체결 되지 않고 실제 근로하지 않아 임금이 발생하지 않는 기간은퇴직금제의 성격에 비추어 보아 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간 산정시 제외하는 것이 타당하다고 사료됩니다.
1년 중 일정한 기간 동안만 작업중단을 반복하고 기간 후 재계약을 체결하는 형태가 반복되었다면, 계속근로로 볼 수 있다. (근기 68207-528, 2003.4.30)
근로기준법 제34에서 규정한 계속근로년수란 "근로계약을 체결하여 종료될 때까지의 기간"을 의미함. 기간을 정한 근로계약을 반복 갱신하여 체결하는 경우에는 당해 사업장의 고용계약관행, 수행업무의 연속성 등을 고려하여 그 반복 갱신된 전 기간을 계속근로로 볼 수 있는지 판단하여야 할 것임. 다만, 근로계약기간 만료에서 재계약의 시점까지 상당한 공백기간이 있는 경우에는 동 기간이 재계약체결을 예정한 대기기간으로 되어 있는 등 특별한 사정이 없는 한 이를 계속근로로 볼 수 없다고 사료됨.
귀 질의만으로는 구체적 사실관계를 알 수 없어 정확한 판단이 곤란하나, 귀 질의의 내용만으로 볼 때 근로계약기간을 1년 단위로 체결하고 회사측의 특별한 통지가 없을 경우 현장 작업종료시까지 매 1년마다 자동 연장토록 정하고 있으며, 노사당사자간에 일정한 사유가 발생할 때에는 근로계약기간을 그 때까지로 한다고 정하고 있으나, 실제로는 1년 중 일정한 기간(혹한기 등)동안만 작업중단을 반복하고 동 기간이 지나면 재계약을 체결하는 것이 예정되어 있으며, 노사당사자 모두 그렇게 기대하면서 사실관계에서도 동 기간이 지나면 근로를 계속하는 형태의 근로관계가 반복되었다면, 이는 실질적으로 계속근로로 볼 수 있다고 사료됨.
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